La asimetría penal en la violencia de pareja es un hecho

Hace un par de días me pasaron este artículo [1] en el que una fiscal, que además ha sido propuesta [2] por Podemos como magistrada al Tribunal Constitucional, comenta las asimetrías penales en materia de violencia de pareja en España. Vamos a echarle un vistazo, a ver qué cuentan.
Una fiscal de violencia contra la mujer de la Audiencia Provincial de Valencia se olvida de las asimetrías mas importantes

Para este artículo, no va a estar de más enlazar al Código Penal [3] y la LIVG [4], referencias absolutas para todo lo que vamos a ver. Todas las afirmaciones sobre «hombre» o «mujer» en este artículo se hacen en el contexto de las relaciones de pareja.

Asimetrías penales comentadas en el artículo

El artículo tiene el siguiente título:

Desmontando el mito de la asimetría penal en violencia de género

Esto parece fácil. Un repaso sistemático de los diferentes delitos asociados a la violencia de pareja y una comparación de las penas de los mismos nos permitirá saber si existe asimetría penal o no. La autora parece de acuerdo (negritas mías):

Como se trata de un asunto peliagudo, lo mejor será comparar uno y otro caso Codigo Penal en mano.

De delito en delito.

Delito leve de injurias o vejación injusta

En ese caso, la pena aplicable (artículo 173.4 del Código Penal) es exactamente la misma, sea hombre o mujer el autor.
[…]
A salvo el pequeño matiz en relación a la multa, que no cabe en el caso de que existan entre autor y víctima relación que de lugar a prestaciones de separación, divorcio o medidas sobre los hijos.

Se podría argumentar que es el hombre el que se encuentra la mayoría de las veces en la situación en la que no se le puede aplicar la pena de multa. Pero, en cualquier caso, nada impide a una mujer estar en esa situación, así no se puede hablar aquí de discriminación por motivos de sexo. No obstante, estos dos delitos tuvieron asimetría penal hasta la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, que comento al final del artículo.

Maltrato de obra

el maltrato de obra tiene asignada una pena para el hombre autor de prisión de 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 153.1), mientras que si el delito es cometido por la mujer contra su marido o pareja, la pena es de 3 meses a 1 año o trabajos comunitarios en idéntica extensión (artículo 153.2)

Nada mas empezar, la propia fiscal reconoce que existe asimetría penal. Para ser un mito no está mal. No obstante, se deja en el tintero que en los casos en los que el juez decida retirar temporalmente la patria potestad, dicha retirada será de hasta 5 años para los hombres y hasta 3 años para las mujeres.

Amenazas leves y coacciones leves

En el ámbito de la violencia de género, la pena para el autor sería idéntica a la ya vista en el maltrato (artículo 171.4), mientras que si es la mujer quien amenaza a su marido o pareja, el hecho sería delito leve y tendría asignada pena de localización permanente, trabajos comunitarios o multa (artículo 171.7).

Realmente éste, junto con el de las coacciones leves (art. 172. 2 y 3 respectivamente) es el único caso en que la llamada asimetría penal es más patente, aunque tampoco se debe olvidar que se ha de tratar de amenazas o coacciones leves, puesto que las graves seguirían las normas generales sin especificidad alguna.

Pongo estos dos delitos juntos ya que tienen las mismas penas.

Vamos a ver en detalle las penas de los artículos 171.4, 171.7, 172.2 y 172.3.

Los artículos 171.4 y 172.2 dicen (en corchetes lo que cambia entre ambos artículos):

El que de modo leve [coaccione/amenace] a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Y los artículos 171.7 y 172.3 dicen (en corchetes lo que cambia en ambos artículos):

Fuera de los casos anteriores, el que [cause a otro una coacción de carácter leve / de modo leve amenace a otro], será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior.

El 171.4 y 172.2 es el que aplica cuando sea de hombre a mujer y el 171.7 y 172.3 cuando sea de mujer a hombre. Por si hubiera dudas, cuando se dice «cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173», los hombres están incluidos en esa lista de personas, con lo que aplica todo lo que viene ahí también. Voy a desgranar ambos artículos (en el contexto de la violencia de pareja) para que se entiendan mejor:

El 171.4 y 172.2 (hombre agresor, mujer víctima):

  • Prisión 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días
  • Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y un día a 3 años
  • Posibilidad de perder la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años

El 171.7 y 172.3 (mujer agresora, hombre víctima):

  • Multa de 1 a 3 meses (no aplica, porque se da el supuesto del segundo párrafo)
  • Localización permanente de 17 a 30 días o trabajos en beneficio de la comunidad de 17 a 30 días o multa de 2 a 4 meses (la pena se aplica en su mitad superior debido a la agravante de parentesco)

Hay que matizar dos cosas del 171.7 y del 172.3. La primera es que la localización permanente sólo puede darse si el agresor vive en un domicilio diferente de la víctima, que en el contexto de la violencia de pareja se da con menor frecuencia que en el caso general. Respecto de «las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84», son las mismas que en el delito de injurias (visto en el apartado anterior). Recordemos lo que decía la propia fiscal de las mismas:

A salvo el pequeño matiz en relación a la multa, que no cabe en el caso de que existan entre autor y víctima relación que de lugar a prestaciones de separación, divorcio o medidas sobre los hijos.

Es decir, si una mujer estuviera pasando a su (ex)marido algún tipo de prestación económica no podría ser multada (le caería otra de las penas alternativas).

Observamos que las mayores diferencias son que el hombre puede ir a la cárcel y la mujer no, y el hombre tiene la posibilidad de perder la custodia y la mujer no. La autora le quita hierro a este último punto afirmando que lo de quitar la patria potestad, en estos casos, no suele hacerse.

En cuanto a las penas accesorias en estos tres delitos [maltrato de obra (153.1), coacciones (171.4) y amenazas (172.2)] -de aplicación facultativa siempre- de suspensión o privación de la patria potestad, sí pueden tener una duración distinta, aunque el tramo es tan amplio que poca efectividad tiene en la práctica, máxime cuando es del todo infrecuente la imposición de una pena de este tipo para un solo delito de los de resultado más leve.

Maltrato habitual

Siguiendo nuestro trayecto, es muy revelador el delito de malos tratos habituales (artículo 173.2), uno de los más frecuentes en la violencia de género, el cual no hace distingos sobre si autor o víctima son varón o mujer, puesto que se refiere al “cónyuge” o relación análoga, sin referencia ninguna al género.

Aquí el delito es el mismo independientemente del sexo de los actores. Resulta interesante que la existencia del 173.2 fuera incluida por la ley orgánica 11/2003 [7] (artículo 1.8), y no por la LIVG.

Sin embargo, vamos a fijarnos en que la autora comenta que el delito 173.2 es «uno de los más frecuentes en la violencia de género». ¿Seguro? Vamos al informe publicado por el CGPJ [8] titulado «Balance de siete años de la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (2005-2012)» y, en concreto, en los datos estadísticos, página 28, encontramos:

Los datos del CGPJ no apoyan la apreciación de la frecuencia del 173.2 que hace la fiscal

Pues por lo visto, lo más frecuente en los JVM no es el 173.2, es el 153.1, con mucha diferencia. No creo que se pueda calificar de «frecuente» el delito 173.2.

La Fiscal se inventa una asimetría penal en contra de la mujer que no existe

Las lesiones graves (artículo 148), cuando se cometen con armas, están más gravemente penadas para el caso de que sea la mujer la autora que si lo es el hombre.

¿Cómo se explica eso? Pues, sencillamente, porque cuando la víctima es mujer no puede aplicarse la agravante de parentesco (artículo 23) -porque ya viene contemplada en el tipo- y sí cuando la víctima es un hombre.

Ello supone que en el caso de una autora de este delito de lesiones graves (artículo 148.1), la pena se impondría en su mitad superior, -esto es, de 3 años y 6 meses a 5 años-, mientras que si se trata de autor varón (artículo 148. 1 y 4) la pena podría imponerse en toda su extensión –de 2 a 5 años-.

Y aquí Susana Gisbert se inventa un asimetría penal en contra de la mujer que no existe. El artículo 148.4 fue incluido en el Código Penal por la LIVG. Cualquiera con sentido común se extrañaría de que una ley concebida especialmente para luchar contra la violencia que afecta a las mujeres incluya una asimetría penal en contra de éstas. Pero si lo dice una fiscal especialista en violencia contra la mujer, sera verdad ¿no?

Bueno, pues el Tribunal Supremo no piensa como la fiscal Susana Gisbert. Veamos la STS 1928/2007 de 16 de febrero [5]. En su fundamento segundo (negritas mías):

Por un lado la circunstancia que determina la aplicación del número primero (uso de armas o medios peligrosos) no ha sido atacada por el recurrente. Pero además el propio recurrente en el escrito de calificación provisional aportado a las actuaciones el 5 de marzo de 2006 elevado a definitivo, interesa la estimación de un delito de lesiones del art. 148-2 y 148-4 Código Penal , por lo que tanto en un caso como en otro el subtipo agravado ha quedado ya construido, bien por aplicación del número 1º, como hace la sentencia, o virtualmente por el nº 2º que propugnaba la defensa.

La circunstancia 4ª, que ya no es necesaria para alumbrar el subtipo, ha de actuar como genérica, si queremos que las previsiones punitivas del legislador alcancen los objetivos pretendidos por éste, incorporando al hecho todo el desvalor de áquellos aspectos que normativamente han merecido un concreto reproche desvalorativo con su traducción en la pena.

Lo que dice el Tribunal Supremo es que para que el artículo 148 tenga sentido, hay que tratar el 148.4 como el caso genérico y los otros (en este caso el 148.1 y 148.2 como específicos). Según el Código Penal, en su artículo 8 (negritas mías):

Artículo 8.
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.
4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Al ser el 148.4 el génerico y el 148.1 el específico, pudiendo aplicarse ambos, tiene preferencia el específico (el 148.1 en este caso). El Tribunal Supremo dice que debe interpretarse así, ya que de otra forma incurriríamos en la asimetría que comenta Gisbert, haciendo la LIVG absurda.

Y ahora veamos la STS 1411/2008 de 31 de enero [6]. Este es un caso curioso. Según el artículo 2.2 del Código Penal si la pena de un delito se redujera, un reo podría pedir que se actualizara su condena de acuerdo al nuevo tipo más bajo. Así lo pidió este condenado por el artículo 148.1 con agravante de parentesco por agredir a su compañera sentimental, pero el Tribunal Supremo en su fundamento tercero sentenció que (negritas mías):

La Ley Orgánica 1/2004, que entró en vigor tras los hechos de autos, añadió al art. 148, un número 4º: <<Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia>>.

En el nuevo número 4º del art. 148 CP quedaría integrada, por bis in idem, la agravante de parentesco, prevista en el art. 23 CP. Por lo que, si se entendiera que el subtipo agravado previsto en aquel número 4º desplaza al subtipo del número 1º, éste con la compatible agravante del art. 23, el resultado de la entrada en vigor de la LO 1/2004, para el supuesto de las lesiones, previstas en los números 1º y 4º del art. 148, supondría una modificación legislativa favorable para los maridos, y asimilados, frente a la situación anterior. Interpretación contraria a los objetivos de una ley titulada como de <<Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género>>.

En consecuencia, entre dichos números 1º y 4º no cabe aplicar un concurso aparente de normas. La Audiencia, caso de aplicar la nueva normativa, podría haber apreciado la existencia simultánea del subtipo agravado del número 4º del art. 148, sin la agravante genérica del art. 23, y del subtipo agravado del número 1º con la agravante genérica del art. 23; y el resultado no hubiera sido más favorable para el reo que el adoptado, de manera que la Audiencia no violó el art. 2.2 CP.

El Tribunal Supremo dice claramente que una interpretación que aplicara el artículo 148.4 pudiendo aplicar el 148.1 sería contraria a los objetivos de LIVG y, que, a consecuencia de ello, no cabe siquiera plantearse la disyuntiva. En caso de apreciarse ambos delitos simultaneamente el Tribunal Supremo afirma que «el resultado no hubiera sido más favorable».

En resumen la fiscal Gisbert ha intentado colar una interpretación del Código Penal haciendo creer que genera una asimetría en contra de las mujeres, ignorando el criterio del Tribunal Supremo, demostrando que desconoce la doctrina o miente. Como hemos visto, la jurisprudencia del Alto Tribunal hace mucho tiempo que superó esa controversia y declaró que no existe ninguna asimetría en contra de la mujer, como no podía ser de otra manera si querían ser coherentes con la LIVG.

SAP C 2169/2018 [10] (negritas mías):

Al estimar la Sala que los hechos son constitutivos de un delito de los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 como agravante, se descarta la calificación por el artículo 148.4º propuesta por la Acusación Particular. Esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre dicha cuestión jurídica por lo que no cabe sino reproducir que la cuestión ha sido ya resuelta por la jurisprudencia con meridiana claridad ( SSTS 16-2-2007, 30-12-2009, 14-4-2011, y 24- 6-2014).

Lo que afirma la autora

Pues con lo visto hasta ahora, está claro que existe una asimetría penal en materia de violencia de pareja, particularmente en los casos más leves (coacciones y amenazas). Recordemos un momento el título del artículo:

Desmontando el mito de la asimetría penal en violencia de género

Pues parece que con lo visto, de mito tiene poco. Pero es que la autora afirma que existe asimetría penal pero con matices (negritas mías):

En los últimos días estamos leyendo o escuchando con mucha frecuencia una afirmación que, a fuerza de repetirla, se ha convertido en un axioma casi universal: la existencia de una marcada asimetría penal cuando de violencia de género se trata, si la comparamos con el mismo resultado en el caso de que la autora sea la mujer y la víctima el hombre.

Y luego más abajo (negritas mías):

A la vista de todo ello, ¿podemos seguir afirmando la existencia de una importante asimetría penal?

A mi entender, es más que dudoso.

Ah, vale, vale. Que la cuestión no es si hay o no asimetría penal sino si dicha asimetría es «marcada» o «importante». ¿Y cuánta diferencia es necesaria para calificar la diferencia como «marcada» o «importante»? Entonces, ¿está bien que haya diferencias mientras éstas no sean «importantes»?

Asimetrías penales que se le han «olvidado» a la Fiscal

¿Cómo? ¿Que despues de que la autora afirmara que iba a comentar las asimetrías penales delito a delito, se ha «dejado» algo? Imposible. Recordemos lo que decía la autora al principio de su artículo (negritas mías):

Como se trata de un asunto peliagudo, lo mejor será comparar uno y otro caso Codigo Penal en mano.

De delito en delito.

Lesiones graves

Retomamos las lesiones graves recordando algo que he citado antes:

Pero, en el caso de entender que sí se da esa importante asimetría, ¿no sería de mayor trascendencia la [diferencia] que afecta a la mujer autora de un delito grave de lesiones con respecto al varón?

Voy a tomar literalmente este párrafo y vamos a ver la trascendencia de la diferencia. Las agresiones con lesiones graves se recogen en el artículo 147.1 del código penal.

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

El artículo 147 tiene otros apartados que contemplan otros casos, pero que no resultan en asimetría penal. ¿Y por qué el 147.1 resulta en asimetría penal? La redacción de dicho delito es neutra, pero todo cambia cuando leemos el comienzo del artículo 148:

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

Ah, que si en el 147.1 concurre alguna circunstancia especial, entonces la pena pasa a ser cárcel de 2 a 5 años. De dichas circunstancias, interesa la número 4:

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

El caso 1 hace referencia al uso de armas («comentado» por la autora en su artículo), el 2 hace referencia al ensañamiento, el 3 a si la víctima es menor de 12 años o discapacitado y el 5 en si la víctima es una persona vulnerable que conviva con el autor. Pero, ¿qué pasa cuando sucede una agresión con lesiones graves pero que no incurra en ninguno de los casos anteriores en el contexto de la violencia de pareja?

  • En el caso de hombre agresor y mujer víctima se aplica el caso 4 del artículo 148, con lo que la pena es siempre de 2 a 5 años de prisión.
  • El caso de mujer agresora y hombre víctima la pena es la detallada en el artículo 147.1 de prisión, en su mitad superior debido a la agravante de parentesco, de 1 año y 7 meses a 3 años o multa de 9 a 12 meses.

Resulta que, debido al caso 4 del artículo 148, es imposible para un hombre ser penado por el 147.1. En el caso de una agresión con lesiones graves y que no incurra en alguna de las circunstancias del artículo 148, la asimetría penal es patente. Quiero señalar, una vez más, que este es otro caso de asimetría penal en el que es posible que, por los mismos hechos, la mujer no vaya a prisión y sólo se la multe. Y sumando este, ya tenemos tres delitos (amenazas leves, coacciones leves y agresiones con lesiones graves que no incurran en algún supuesto del artículo 148) por los cuales el hombre va a la cárcel y la mujer sólo es multada.

Además, no está de más recordar que el juez puede otorgar la suspensión de la pena para penas iguales o inferiores a 2 años de cárcel (los requisitos de la suspensión de la pena están regulados en el artículo 80 del Código Penal). En este caso particular, un hombre sólo tendría esta posibilidad si fuera penado con el mínimo absoluto de su pena (exactamente 2 años), mientras una mujer tiene más posibilidades al tener menos pena (de 3 meses a 3 años).

En el caso de que el hecho fuera una agresión con lesiones graves y que incurra en algún supuesto del artículo 148 (como por ejemplo, el uso de armas que indica la autora) no existe asimetría penal, ya que, tal y como hemos visto antes, si concurriera una de las circunstancias agravantes del artículo 148, ésta tendría preferencia sobre la circunstancia del 148.4.

Volviendo a lo que decía la autora al respecto:

Pero, en el caso de entender que sí se da esa importante asimetría, ¿no sería de mayor trascendencia la [diferencia] que afecta a la mujer autora de un delito grave de lesiones con respecto al varón?

Hace falta cinismo para «olvidarse» de resaltar la mayor de todas las asimetrías penales presentes en el Código Penal en materia de violencia de pareja, y además plantear una inexistente asimetría penal en contra de la mujer.

Amenazas leves con armas

Resulta que dentro del artículo de amenazas leves del Código Penal (el 171) hay un apartado específico de violencia doméstica para las amenazas leves con armas, el 171.5:

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Si lo comparamos con el de violencia de género del 171.4 visto en el apartado anterior. La diferencia de penas es idéntica a la contenida en los delitos de maltrato de obra (153.1 y 153.2). Concretamente, en negrita las diferencias:

El 171.4 (hombre agresor, mujer víctima):

  • Prisión 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días
  • Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y un día a 3 años
  • Posibilidad de perder la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años

El 171.5 (mujer agresora, hombre víctima):

  • Prisión 3 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días
  • Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y un día a 3 años
  • Posibilidad de perder la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento entre 6 meses a 3 años

Alguien podría pensar que el 171.5 tendría prioridad en su aplicación sobre el 171.4, ya que el 171.5  estaría penalizando amenaza leve + armas + parentesco frente al 171.4 que penaliza amenaza leve + parentesco. Sin embargo hay que fijarse que el 171.5 incluye la frase «exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo». O sea que el 171.5 excluye explícitamente las amenazas leves con armas de hombre a mujer. Eso quiere decir que un hombre amenazando de forma leve a su (ex)pareja sentimental incurrirá en el mismo delito independientemente de si usa armas o no.

Delitos leves y delitos menos graves

Actualmente, las amenazas leves y coacciones leves tienen categoría de delito leve para las mujeres y de delito menos grave para los hombres. Repasemos las penas (están explicadas en detalle más arriba):

  • Para hombres, prisión de 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días
  • Para mujeres, localización permanente de 5 a 30 días o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días o multa de 1 a 4 meses

En el artículo 33 del código penal encontramos la consideración de cada una de estas penas:

3. Son penas menos graves:
a) La prisión de tres meses hasta cinco años.
[…]
j) La multa de más de tres meses.
[…]
l) Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y un días a un año.
[…]
4. Son penas leves:
[…]
h) La localización permanente de un día a tres meses.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.

Y en el artículo 13, el Capitán Obvio viene al rescate:

Artículo 13.
1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.
2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.
3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve.

Aquí nos encontramos con un problema. Las penas del delito masculino caen sin duda alguna dentro de la categoría «menos grave», pero la mujer tiene dos alternativas consideradas «leves» y una considerada «menos grave» (la multa). Entonces, ¿el delito femenino es «menos grave» o «leve»? La respuesta se encuentra en el apartado 4 del propio artículo 13 (negritas mías).

4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.

Así pues, los delitos de coacciones y amenazas realizados por una mujer en el ámbito de la violencia de pareja son considerados leves. ¿Y es importante esta distinción? Lo es y mucho. Una de las diferencias más importantes entre un delito menos grave y un delito leve es que en el segundo no se puede detener al infractor. Esto tiene unas consecuencias dramáticas, ya que, en presencia de estos delitos,los hombres deben ser detenidos (artículo 492 de la LECrim) y está prohibida la detención en el caso de las mujeres (artículo 495 de la LECrim, y disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/2015), lo que dispara el número de detenciones de varones en comparación con el de mujeres en el ámbito de la violencia de pareja.

Cierto es que el artículo 495 permite detener de manera excepcional si «el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle». Pero en el contexto de la violencia doméstica, lo normal en el 99,99% de casos es que exista domicilio conocido.

Agravante de género

La Ley Orgánica 1/2015 [9] añade la agravante de género en el Código Penal.

Catorce. Se modifican las circunstancias 4.ª y 8.ª del artículo 22, que quedan redactadas del siguiente modo:
«4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.»

En el preámbulo de la ley, apartado XXII, nos comentan sobre lo que va:

En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.

En un principio, con esa redacción parece neutral. Que yo conozca, la agravante de género se ha aplicado una vez por la sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 921/2016 [11], en los siguientes términos:

La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo.

Por ello, consideramos que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad del aquel o lo que es lo mismo debe quedar acreditado que el autor no sólo quiso matar a su compañera sentimental, sino también que cometió el delito de homicidio por razones de género, o en otras palabras que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquella por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental.

Vamos, que va a ser que a los hombres no los cubre, sólo a las mujeres. Esta es una sentencia de un caso de homicidio. Dado que no existe un delito específico de homicidio, en la sentencia consideran aplicar la agravante de género debido a que el autor es un hombre y la víctima su esposa. Sin embargo, deciden no aplicarlo, al no existir evidencias de ese mayor desvalor en las acciones del autor.

En el presente caso, las acusaciones en sus respectivos relatos fácticos de imputación no recogieron ningún hecho o circunstancia de la que se desprenda que el procesado actuó, además de con dolo de matar, por un motivo discriminatorio para su compañera sentimental

A día de hoy no conozco otras sentencias que intenten aplicar esta agravante.

Actualización 02/02/2017
Tan pronto lo digo y cambia el panorama. Resulta se ha aplicado por primera vez [12] la agravante de género en una sentencia de la sección segunda de la Audiencia de Asturias, en su Sentencia 1/2017. Negritas mías:

Igualmente concurre en el acusado la agravante de desprecio de género del artículo 22.4 del Código Penal. Se trata de una circunstancia introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, en vigor desde el 1 de Julio de 2015, quese fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito, siendo por ello decisivo que se acredite la intención de cometer el delito contra la mujer por el hecho de ser mujer y como acto de dominio y superioridad, circunstancia acreditada en el presente caso

De manera similar al caso de Barcelona, se trata de un asesinato (un delito que, en un principio, no tiene asimetría de género), para así hacerlo más agravado cuando la víctima sea una mujer. Esto es diferente de lo que comenta la Audiencia Provincial de Barcelona, que especifica que la agravante de género se utiliza cuando el autor es el marido o compañero sentimental de la mujer.

En un principio, esta agravante no debería poder considerarse en ninguno de los delitos comentados en este artículo (excepto vejación injusta que tiene la misma pena para ambos), ya que son delitos agravados debido, precisamente, al género e incurriríamos en una vulneración del principio non bis in ídem.

Actualización 18/03/2017
Ha vuelto a pasar. La sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha aplicado la agravante de género en su Sentencia 145/2017 [13]. La sentencia se limita a justificar la aplicación de la agravante por las circunstancias del caso y a copiar y pegar parte del Convenio de Estambul (cambios de formato para mejor lectura):

a) Por «violencia contra la mujer» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada,
b) Por «violencia doméstica» se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima.
c) Por «género» se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres,
d) Por «violencia contra la mujer por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque a una mujer o queafecte a las mujeres de manera desproporcionada».

Esto es literalmente parte del Convenio de Estambul. Pero la sentencia sigue (negritas mías):

Siguiendo este cuadro de definiciones, puede observarse que la citada agravación, por razón de circunstancias de género o incluso de sexo, quedaría vinculada a las definiciones a), c) y d), pudiendo asociarse la b) con la agravante genérica por razón de parentesco

Si releemos los apartados a), c) y d) de la cita anterior veremos que va a ser difícil aplicar la agravante de género a la violencia doméstica, según este precedente. De momento, llevamos tres de tres sentencias en las que se aplica cuando la víctima es una mujer y el agresor su marido.

En el caso de la amenazas, coacciones, injurias o vejación injusta, antes era todavía peor

Resulta que los apartados 171.7, 172.3 y 173.4 fueron añadidos en 2015 mediante la ley orgánica 1/2015 [9] (artículo único). O sea, antes de julio de 2015, las amenazas leves, coacciones leves, injurias leves o vejaciones injustas leves de mujer a hombre no eran delito. ¿Y qué eran antes? Pues todas ellas eran faltas reguladas en el artículo 620 (derogado por la ley orgánica 1/2015) del Código Penal. Este era el texto fijado para el artículo 620 por el artículo 41 de la LIVG y que se mantuvo hasta su derogación en julio de 2015:

Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días:

1.º Los que de modo leve amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, salvo que el hecho sea constitutivo de delito.

2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito.

Los hechos descritos en los dos números anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

En los supuestos del número 2.º de este artículo, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, excepto para la persecución de las injurias.

Como ya hemos comentado antes, en el contexto de la violencia de pareja aplica lo relacionado con el artículo 173.2.

Lo importante aquí ya no es que fuera una multa en vez de prisión, es que, además, esto era una falta y no un delito, con implicaciones como la de no dejar antecedentes penales o la prescripción a los 6 meses en vez de en 1 año (artículo 131 del Código Penal).

Conclusiones

La asimetría penal en materia de violencia de pareja es un hecho, no una opinión. Se puede discutir si esa diferencia es mucha o poca, importante o menos importante y qué hechos concretos son los que incurren en esas asimetrías penales. Lo que es totalmente inaceptable es realizar un análisis de estas asimetrías, dejarse la mayor de todas esas asimetrías penales por el camino e inventarse una asimetría inexistente en contra de la mujer.

Y por ultimo me pregunto: Si tan nimia y tan poco importante le parece la asimetría penal, ¿por qué no se elimina?

Finalmente, os dejo con un cuadro de referencia de las asimetrías penales en violencia de pareja. La agravante de género no lo incluyo ya que, potencialmente, afecta a todos los delitos (excepto los de la tabla) y no está claro (falta jurisprudencia) cómo se va a usar.

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